Masalah dan tantangan Hukum dan Syariah dalam Pembiayaan lintas batas

Masalah dan tantangan

1. Pilihan hukum

Seperti halnya rekan-rekan konvensional mereka, Lembaga keuangan Islam harus hati-hati mempertimbangkan hukum mana yang mengatur kontrak dan hubungan antara para pihak, Misalnya, lembaga keuangan Islam, klien dan aset(S) berlokasi di tiga yurisdiksi berbeda. Hal ini sangat penting untuk memastikan kontrak mengikat secara hukum dan para pihak dapat memperolehnya
kontrak ditegakkan secara sah dan efektif. Sementara permasalahannya sebagian besar berkisar pada parameter-parameter ini dalam transaksi konvensional, Lembaga keuangan Islam akan menghadapi risiko tambahan karena ketentuan kontrak yang mengharuskan kontrak dan para pihak untuk mematuhi standar Syariah tertentu di samping persyaratan hukum yang berlaku..

Memasukkan klausul seperti itu dalam perjanjian adalah suatu keharusan, namun hal ini dapat ditentang. Faktanya, terdapat preseden di mana ketentuan tersebut dianggap tidak dapat dilaksanakan oleh para arbiter (lihat antara lain: Tentang Arbitrase Antara Petroleum Dev. (Pantai Trucial) ay. Syekh Abu Dhabi, 1 Anda di sana & Komp. L. Q. 247, 250–51 (September. 1951) dan Penguasa Qatar v. Perusahaan Minyak Laut Internasional., 20 I.L.R. 534 (1953)). Risiko ini diuji di pengadilan Inggris dalam kasus Beximco yang terkenal (Shamil Bank Bahrain EC v. Farmasi Beximco., [2004] Piala Dunia (sipil) 19, [1], [2004] 1 WLR. 1784, 1787) dan Pengadilan Banding menyatakan pernyataan tersebut tidak sah. Meskipun dapat diperdebatkan bahwa keputusan tersebut akan berbeda saat ini setelah diperkenalkannya kata-kata baru dalam Regulasi Roma I, risiko tidak diakuinya syariah atau tidak dapat ditegakkannya prinsip-prinsip syariah karena tidak sesuai dengan lex lociremains

2. Forum yang tepat

Penentuan forum penyelesaian sengketa yang tepat sangat penting apabila para pihak tidak dapat mencapai penyelesaian secara damai. Hal ini disebabkan oleh beberapa faktor termasuk memastikan forum yang dipilih akan mengakui bahwa kontrak tersebut sah dan mengikat para pihak. Lebih-lebih lagi, forum tersebut harus memiliki wewenang dan mekanisme untuk memastikan penegakan hukum. Biasanya, aturan praktisnya adalah mengikuti di mana aset tersebut berada. Dalam hal pembiayaan sesuai syariah, Namun, Hal ini mungkin bukan pilihan terbaik jika aset hanya digunakan sebagai aset dasar untuk transaksi dan/atau jika aset tersebut berlokasi di yurisdiksi di mana prinsip syariah dianggap asing.. Selain itu, Lembaga keuangan Islam harus mengambil tindakan pencegahan tambahan untuk memastikan bahwa mereka tidak akan memilih forum dimana pandangan yang berlaku dalam yurisdiksi tersebut bertentangan dengan prinsip-prinsip Syariah dan/atau struktur yang diterapkan dalam kontrak..

3. Perpajakan

Risiko pajak berganda adalah aspek lain yang harus dipertimbangkan secara hati-hati oleh para pihak sebelum melakukan pembiayaan lintas negara. Faktanya, risikonya meningkat bila pembiayaannya didasarkan pada Ijarah (atau variasinya) atau Murabahah dimana hukum setempat mensyaratkan pengalihan hak milik secara sah untuk menandakan kepemilikan dan dewan syariah dari entitas mengharuskan hak milik tersebut diperoleh sebelum penjualan Murabahah berikutnya.. Kerumitan yang mungkin timbul di sini adalah tidak hanya pajak yang dapat dikenakan atas tindakan pemberian fasilitas pembiayaan, para pihak juga dapat dikenakan pajak berganda untuk setiap transaksi yang perlu mereka lakukan sebagai bagian dari struktur pembiayaan yang sesuai dengan syariah. Kecuali jika para pihak secara cermat memeriksa implikasi yang mungkin ditimbulkan oleh setiap bagian dari struktur transaksi, masuk akal bahwa para pihak dapat dikenai pajak dari semua sudut.

4. Masalah lainnya

Tidak adanya undang-undang atau peraturan keuangan Islam yang tepat yang mengatur Mudharabah, Musyarakah atau Wakalah sebagai bentuk pembiayaan akan membuat pilihan-pilihan ini kurang menarik bagi industri. Ketidakhadiran tersebut menimbulkan risiko bahwa setiap pengaturan akan tunduk pada parameter lex loci yang belum tentu sesuai dengan syariah apalagi dimaksudkan untuk mendukung pengaturan pembiayaan yang sesuai dengan syariah.. Rekomendasi Ada cara untuk memitigasi risiko dan mencoba mengatasi tantangan. Di antara faktor-faktor yang perlu dipertimbangkan adalah: Pertama, ketika risiko penolakan atau permohonan tinggi, pertimbangkan struktur berbasis pembiayaan seperti Murabahah, Musawwamah atau Tawarruq. Hal ini karena pengaturan seperti itu menciptakan pembiayaan dan dengan demikian, sejak pembiayaan itu dibuat, para pihak dapat menggunakan hukum adat yang berlaku di yurisdiksi terkait untuk menegakkan kewajiban masing-masing. Kedua, ketika penggunaan aset diwajibkan namun negara tersebut belum memiliki peraturan yang sesuai untuk menempatkan struktur sesuai syariah setara dengan struktur konvensionalnya, pilih struktur yang didukung aset dibandingkan dengan aset- ased satu. Terutama ketika lex loci memerlukan pendaftaran hukum dan/atau kedudukan undang-undang perpajakan tidak jelas. Ketiga, ketika ada aset yang tersedia, mempertimbangkan sekuritisasi atau Sukuk. Banyak negara telah menyesuaikan posisi mereka untuk memfasilitasi Sukuk dan jika terstruktur dengan baik, sertifikat tersebut akan dapat dipasarkan secara global baik kepada investor Muslim maupun non-Muslim. Terakhir namun paling penting, memiliki kerangka keuangan Islam yang mencakup harmonisasi peraturan dan regulasi lokal akan memfasilitasi pembiayaan lintas batas dan memitigasi risiko yang terkait dengannya.